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作者：周杰
民事诉讼中的财产保全是指：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使法院的民事判决、裁定或者仲裁委员会作出的仲裁裁决不能执行或者难以执行的案件，应对方当事人的申请，或者，在必要的情况下，依职权对被申请人的财产所采取的查封、扣押、冻结或者法律规定的其它民事强制措施。在通常情况下，财产保全由原告申请，法院一般不会依职权主动采取财产保全措施。至于被告能否申请财产保全，法律虽然没有禁止，但由于被告通常是生效法律文书的被执行人，因此，除非其反诉对方当事人，一般不会申请财产保全。不过此时的申请人已经从本诉被告变为反诉原告了。
一、诉前保全和诉讼保全。诉前保全要在起诉前向财产所在地法院提出，法院经过审查，在48个小时之内作出是否保全的裁定。仲裁案件需要财产保全的，首先由申请人向仲裁委员会递交一份写给被告所在地或者财产所在地法院的《财产保全申请书》（后附申请人的身份材料，申请人为企业的，为《企业法人营业执照》和《法定代表人身份证明》；申请人为分支机构的，为《营业执照》和负责人身份证明；申请人为个人的，为《居民身份证》。申请人为外国及港澳台企业或者个人的，其营业证明和《授权委托书》均应履行公证及认证手续。下同），随附一份写给仲裁委员会的申请函，请求仲裁委员会将《财产保全申请书》核转法院。法院在接到仲裁委员会的核转函后，经审查认为可以财产保全的，按照诉前财产保全案件立案。实践当中，由于诉前保全没有实体诉讼案件作依托，申请人可能在保全以后并不起诉，因此，法律风险较大，法院审查起来比较严格（一般都要经过主管院长签批），要求申请人提供足额担保。
诉讼保全可在起诉同时或者案件审理过程中随时提出。由于诉讼保全案件一般不是很急迫，因此，法律规定，对于那些情况紧急的，才要求法院在48小时之内作出裁定。至于案件的轻重缓急，完全由法院自由裁量。法院一般不象对待诉前保全那样紧急，多有拖沓的情况发生。 实践当中，一些当事人本来想申请诉前保全，但由于不明白法律程序，因此，错误地在起诉的同时递交财产保全申请书，被法院误作诉讼保全处理，从而错过了保全良机。为此，建议在申请诉前保全时，向法院说明是诉前保全，申请书题目明确是“诉前财产保全”。
二、担保。按照法律规定，法院可以要求保全申请人提供担保，担保的数额应当等于要求保全的数额。关于担保的方式，法院首选保证金，要求申请人将现金汇入法院帐户。其次是不动产或者设备、车辆等价值较大的动产。法院将扣押有关财产的权属证书，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。
对于第三方保证，法院一般要求由法院所在地的信誉良好企业或者个人提供。为此，法院会要求担保人提供当月的《资产负债表》。法院一般不会接受外埠企业或者个人出具的保证。
三、保全错误的法律责任。法律规定，财产保全错误的，申请人应当向被申请人承担赔偿责任。法律还规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在实践当中，法院基本上尊重当事人的意见，除非当事人提供的财产线索明显超出请求保全的范围，或者财产显然不属于被申请人所有。为此，建议当事人在申请财产保全时，尽量将请求的范围表述得宽泛一些，对于财产归属调查的尽量翔实一些，争取最大限度地减少保全不当的风险。关于保全错误的具体情形，法律没有明确规定。一般而言，有下面几种情况：
一、 据以财产保全的诉讼案件被法院驳回，既包括程序原因（比如管辖权不当），也包括实体原因（专利侵权案件原告专利权被宣告无效）。至于申请人的诉讼请求未得到法院完全支持，比如索赔10万，判赔5万，当不属于保全错误的法定事由。
二、 保全的财产超出了请求的范围。如案件标的额仅100万元，而实际保全了价值200万元的财产。当然，在保全当时，法院并不对被保全财产进行估价，实际保全的财产是否超出请求范围，还要等处置财产时才能确定。还有一种情况，就是申请人要求保全银行帐户，法院也根据申请人的请求，就保全被告的银行帐户作出了明确的裁定，但实际发现了被告的机器设备。保全该机器设备，算不算“超出了请求的范围”？严格地讲，这也是一种超出请求范围的情况。因为民事诉讼遵循的是“不告不理”的原则，申请人没有请求保全机器设备，法院裁定中也没有将机器设备列入保全范围，就不应当对机器设备采取保全措施。法院要保全该机器设备，应当重新作出裁定。鉴于此，提醒当事人在书写财产保全申请书时，应当将保全范围描述得尽量宽泛,免得被动。另外，在向法院申请财产保全的同时，申请证据保全。比如对被申请人的交易文书、财务帐册进行查封。以便随时发现、随时保全。
三、 被保全的财产不属于当事方争议的财产或者被申请人的财产。这里最大的问题是第三人异议。与不动产相比，动产所有权本来就不容易特定化，因此，第三人异议成功的机会也比较大。有个案例：申请人提供了被申请人的一家店铺,要求法院对店铺里的货物进行财产保全。法院保全时发现，在该店铺内同时悬挂着另外一家公司的营业执照，两家公司经营范围相似。另一家公司称，货物是他们的。法院感到很为难，最后只好放弃。这是法院比较谨慎的情况。针对同样的情况，有些比较激进的法院则先采取保全措施，然后限期责令异议人提供相应的交易凭证。在这种情况下，如果异议人明显欺诈，无法出具任何凭证，法院还好处理；如果异议人也正常经营，提供的交易凭证无可无不可，法院也不得不放货。
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